L’accesso difensivo opera anche decorsi i termini per impugnare

La sentenza in esame si è occupata del diritto di accesso in relazione agli atti di una procedura competitiva pubblica.

In particolare, la ricorrente aveva impugnato il diniego (parziale) della stazione appaltante alla propria istanza di accesso difensivo fondato sull’esistenza di esigenze di tutela industriale.

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto richiamato la normativa

– l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2014 detta una disciplina specifica per l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, innanzitutto rinviando alla disciplina generale di cui agli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e poi precisando che “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza…sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;

– tuttavia, al comma 6 della stessa disposizione, è stabilito che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;

specificando che

– le norme in parola se da un lato giustificano le limitazioni all’accesso in ragione della specialità della disciplina delle procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici dall’altro, proprio perché espressione di direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, vanno interpretate nel senso di consentire l’esibizione della documentazione di gara ai fini dell’esercizio del diritto di difesa allo scopo di rendere effettivi detti principi;

– l’esigenza di riservatezza delle imprese, in relazione all’interesse commerciale o industriale, è idonea a giustificare esclusioni o limitazioni del diritto di accesso, nei casi in cui la medesima esigenza risulti apprezzabile, lecita e meritevole di tutela in quanto collegata a potenziali pregiudizi derivanti dalla divulgazione di tali dati (T.A.R. Lazio, sez. I, 13/06/2018, n. 6614; Cons. St., sez. IV, 28/07/2016 n. 3431);

Tuttavia, nel caso concreto le esigenze di riservatezza evidenziate dalla controinteressata erano risultate generiche e indeterminate, pertanto giudicate insufficienti dal T.A.R.

I Giudici hanno infine specificato che

contrariamente a quanto affermato da talune pronunce secondo cui, per consentire l’accesso, è necessario che l’operatore richiedente abbia manifestato alla stazione appaltante l’intenzione di impugnare gli atti di gara e che tale impugnazione avvenga, comunque, in tempo utile (T.A.R. Lazio, Sez. I, 19/05/2018, n. 5583), il Collegio reputa, conformemente a quanto recentemente statuito dal Giudice d’appello, che l’avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull’attualità dell’interesse ad accedere agli atti del procedimento di gara, non spettando all’amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell’interesse del richiedente e negare l’accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili, giacché solo al privato richiedente, una volta ottenuto il documento, è rimessa la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (Cons. Stato Sez. V, 27/06/2018, n. 3953; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 18/10/2017, n.4813);

(T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, sent. n. 441 del 26/03/2019)