L’omessa indicazione dei costi della manodopera dopo la CGUE

La sentenza in esame si è occupata delle conseguenze, anche alla luce della sentenza della C.G.U.E. 2 maggio 2019 C-309/18, dell’omessa indicazione dei costi della manodopera nell’offerta presentata da un concorrente su un modello redatto dalla stazione appaltante che non prevedeva tale specificazione.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha preliminarmente ricordato che

in linea con la giurisprudenza prevalente, che “l’art. 95, comma 10, d.lg. n. 50/2016, nell’assolutezza della sua formulazione, ove stabilisce la necessità di procedere in ogni caso alla verifica di congruità dei costi della manodopera, risulta applicabile a qualsiasi procedura, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione e dalle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte individuati dalla Stazione Appaltante. È chiara, del resto, la ratio della previsione normativa, la quale è volta ad assicurare una tutela rafforzata nei confronti dei lavoratori e, in questa prospettiva, mira ad evitare che, proprio nell’ambito delle procedure aggiudicate al prezzo più basso e nelle quali si applicano criteri automatici di esclusione delle offerte anomale, sia omesso ogni controllo in ordine al rispetto dei minimi salariali” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 10673 del 2019).

In secondo luogo il T.A.R. ha richiamato l’elaborazione pretoria sulla mancata indicazione (separata) dei costi della manodopera in sede di offerta e sull’operatività del soccorso istruttorio in caso di mancata specificazione

la giurisprudenza ha chiarito che la mancata indicazione separata dei costi propri (ossia dei costi aziendali interni) riferiti alla manodopera “comporta necessariamente l’esclusione dalla gara” e che tale lacuna “non è colmabile attraverso il soccorso istruttorio atteso che l’obbligo di separata indicazione di detti costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali. Il riferimento è, da un lato, all’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, che esclude espressamente il soccorso istruttorio per le carenze dichiarative relative «all’offerta economica e all’offerta tecnica ». Dall’altro lato, all’art. 95, comma 10, del medesimo codice (d.lgs. n. 50 del 2016) che ha previsto, in modo espresso, che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscono elementi costitutivi dell’offerta economica. E tale articolo stabilisce che i concorrenti hanno l’obbligo di «indicare» tali costi e non soltanto quello, più generico, di tenerne conto ai fini della formulazione dell’offerta. Peraltro, nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base alla forza di una legge adeguatamente chiara, come l’articolo 95 comma 10, citato. Se si aderisse a tale impostazione si determinerebbe l’effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 829 del 2019; Cons. St., A.P. ord. n. 3 del 2019).

I Giudici hanno quindi brevemente riassunto anche il recente arresto giurisprudenziale della Corte di Giustizia sul punto

5. Peraltro, il successivo intervento della Corte di giustizia dell’Unione Europea (Sez. IX, sent. 2 maggio 2019, n. 309/18) ha consentito di mitigare tale indirizzo, sulla base della considerazione secondo cui “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Dalle esposte premesse, quindi, il Collegio ha dedotto che

6. E’ però chiaro, come ha rilevato ancor più recente giurisprudenza, che, fermo il principio espresso dalla Corte di giustizia UE, il mancato inserimento dei costi della manodopera può essere ritenuto scusabile (ed emendabile in sede di soccorso istruttorio) solo quando l’omissione sia stata indotta da una situazione di impossibilità oggettiva (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1680 del 2019).

T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, sentenza n. 525 del 11 dicembre 2019