L’utilizzo del minor prezzo

La sentenza in commento ha attentamente analizzato il criterio di aggiudicazione del minor prezzo stabilito all’art. 95 del Codice, anche alla luce dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Il Collegio ha anzitutto riassunto il disposto dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016

Tale disposizione prevede:

– al comma 2, che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” individuata secondo l’alternativa “del miglior rapporto qualità/prezzo” o “sulla base dell’elemento prezzo o del costo” integrato dalla “comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, conformemente al successivo art. 96;

– al comma 3, che “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” i contratti relativi ai servizi ivi previsti;

– al comma 4, la facoltà delle stazioni appaltanti (“Può essere utilizzato”) di ricorrere al “criterio del minor prezzo” per aggiudicare i contratti ivi elencati;

– al comma 5, che per quest’ultima ipotesi le stazioni appaltanti sono onerate a dare un’“adeguata motivazione”.

Quindi i Giudici hanno ricordato la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria (sentenza 21 maggio 2019, n. 8) sul punto

La sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che dall’analisi del citato art. 95 si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte.

evidenziando come

la preferenza in questione:

– è desumibile dal comma 2, attraverso la previsione di due criteri di aggiudicazione in cui hanno rilievo aspetti di carattere qualitativo;

– è espresso sia al comma 3, con l’obbligo di fare ricorso per gli appalti di servizi ivi elencati al solo criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, sia – all’opposto – attraverso l’obbligo di motivazione ai sensi del comma 5, laddove invece l’Amministrazione opti per il criterio del massimo ribasso nelle ipotesi invece previste nel comma 4.

In punto di ratio, il T.A.R. ha anzitutto richiamato tanto la legge delega quanto la direttiva comunitaria

La preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente – ha osservato l’Adunanza Plenaria – con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 (viene all’uopo richiamato l’art. 1, comma 1, lett. ff), gg) e fff)) che, a loro volta, costituiscono attuazione dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.

Con specifico riferimento al diritto europeo, i Giudici hanno evidenziato che

E’ infatti la disposizione di diritto sovranazionale ora richiamata ad avere integrato l’alternativa tradizionale tra offerta economicamente più vantaggiosa e minor prezzo, prevista dall’art. 53 della previgente direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo “un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita”;

l’ultimo capoverso del paragrafo 2 del medesimo art. 67 ha quindi riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici “non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione” o di “limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”.

Quanto poi all’attuale disposto normativo, il Collegio ha ribadito che

Nell’ambito del margine di apprezzamento così attribuito al conditor iuris nazionale il codice dei contratti pubblici ha, da un lato, escluso la possibilità di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95 e, dall’altro, ha consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purché di ciò sia data adeguata motivazione.

e, sempre in punto di ratio, che

La preferenza per criteri che consentano alle Amministrazioni di valutare ai fini dell’aggiudicazione di appalti pubblici aspetti di carattere qualitativo va fatta risalire alla “strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva” (Comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea) e, quindi, alla risoluzione del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, del Parlamento europeo (indirizzo ribadito nella successiva risoluzione del 4 ottobre 2018 sul pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278(INI)).

La preferenza per criteri non incentrati sul solo prezzo è poi espressa nei considerando della direttiva 2014/24/UE (considerando nn. 90, 92, 93).

Quindi il T.A.R. ha richiamato la sentenza della massima assise amministrativa

Sulla base di tali coordinate, sinteticamente richiamate, l’Adunanza Plenaria ha concluso così definendo il rapporto tra i diversi commi da 2 a 5 dell’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

– ai sensi del comma 2 le Amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo, e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il “minor prezzo”, purché questa scelta sia preceduta da una “motivazione adeguata”.

Infine il Collegio ha richiamato anche le Linee Guida ANAC n. 2, che

Ciò precisato, appare utile ricordare che le Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – aggiornate al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018) hanno chiarito che costituendo il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo – di cui al citato comma 4 – una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando tale criterio, ai sensi del citato comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta.

Proseguono le richiamate Linee Guida precisando che nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.

T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, sentenza n. 1277 del 25 novembre 2019

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