Il mero rinvio a giudizio rileva ai fini dell’art. 80?

La sentenza in esame si è occupata della rilevanza, ai fini della disciplina prevista all’art. 80 del Codice, della mancata dichiarazione, da parte di un operatore economico, del rinvio a giudizio del presidente del C.d.A.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto stabilito la rilevanza, per mancata contestazione, delle notizie di stampa prodotte dalla ricorrente a sostegno della censura

Ed invero, la collocazione topografica del disposto dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm. deve portare a ritenere che, nell’ambito del processo amministrativo, i fatti non contestati confluiscono nel concetto di prova, menzionato nel comma 1 del medesimo art. 64 cod. proc. amm., con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione fa assurgere a prova piena quanto dedotto dal ricorrente, senza che al riguardo al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione (arg. ex T.A.R. Veneto, sez. I, 11 novembre 2019, n. 1217; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 27 maggio 2019, n. 2842).

A fronte di tale principio risulta irrilevante la sollevata questione del difetto di idoneo livello di significatività probatoria degli articoli di stampa, risultando evidente che gli stessi sono stati versati in giudizio dalla ricorrente principale per offrire un supporto dimostrativo (in punto di fatto) circa l’affermazione difensiva articolata nel gravame introduttivo del giudizio.

circa l’esistenza dell’obbligo dichiarativo in capo al concorrente anche rispetto ad un (mero) rinvio a giudizio, il T.A.R., dopo aver ricordato l’esistenza di un primo indirizzo “permissivo”

Sul punto, un orientamento giurisprudenziale ha ritenuto che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore di un operatore economico nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, non costituiscono adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che la loro omessa dichiarazione non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis).

Secondo tale indirizzo interpretativo, infatti, le linee guida ANAC n. 6 – emanate ai sensi del comma 13 dell’art. 80 citato, con cui l’Autorità ha determinato quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative – prevedono che prova adeguata dell’illecito professionale sia costituita quanto meno da “provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.” (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 novembre 2019, n. 1865; Id., 7 -OMISSIS-, n. 258; secondo T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 11 settembre 2019, n. 10837 non sussiste normativa che obbliga il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti”).

ha dichiarato di aderire ad un opposto orientamento, più restrittivo e volto ad estendere la portata dell’art. 80, comma 5, lett. c)

Il Collegio ritiene di aderire, tuttavia, al contrapposto indirizzo interpretativo secondo cui l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016 è meramente esemplificativa e non esclude che la stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi gravi suscettibili di minare l’integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto.

Secondo tale linea interpretativa

anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità professionale.

con la conseguente esistenza dell’obbligo informativo

Questo diverso indirizzo interpretativo afferma, dunque, la sussistenza di un obbligo della impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per un reato attinente allo specifico settore dei contratti pubblici trattandosi di circostanza rilevante sul giudizio di ammissione anche se non idonea a determinare in via automatica la esclusione (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 53; Id. 21 dicembre 2018, n. 1679 ed ivi precedenti giurisprudenziali).

I Giudici hanno poi ricordato i fondamenti dell’esposta interpretazione

è ormai consolidato il principio per il quale i fatti oggetto di accertamento in un procedimento penale ancora in corso possano ben essere considerati “mezzi adeguati” da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, per dimostrare che un operatore economico si sia reso responsabile di gravi illeciti professionali; non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a fondamento dell’esclusione del concorrente dalla gara siano stati accertati con sentenza, anche non definitiva, essendo infatti sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 agosto 2019, n. 959).

ed hanno ribadito che

l’elencazione racchiusa nell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, pur agevolando gli obblighi dimostrativi della stazione appaltante, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

in quanto

L’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 mira, infatti, a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.

Infine il Collegio ha stabilito che

Tale orientamento – riguardante i c.d. obblighi dichiarativi o informativi in capo agli operatori economici – si ricollega all’indirizzo in base al quale anche in relazione alle ipotesi in cui i fatti considerati dall’Amministrazione siano oggetto di un procedimento penale, deve riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali” e ciò a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, restando ferma la necessità che il potere esercitato dall’amministrazione sottenda un’adeguata istruttoria, un compiuto contraddittorio e una congrua motivazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 24 luglio 2019, n. 1737; cfr. anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 18 aprile 2019, n. 897. Secondo T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 marzo 2019, n. 2771, il mero richiamo alla sussistenza del rinvio a giudizio per il reato di corruzione dell’ex amministratore ovvero il generico riferimento alla “gravità dei fatti contestati”, non corredato da alcuna analisi circa la natura degli stessi, non è in sé idoneo a costituire un supporto motivazionale adeguato al provvedimento di esclusione, posto che l’art. 80 del codice dei contratti impone alla stazione appaltante un particolare rigore probatorio qualora intenda escludere un concorrente in presenza di una fattispecie non ricompresa tra quelle menzionate dalla norma di legge o dalle linee guida).

T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, sent. n. 84 del 24 gennaio 2020