Negoziata senza previa pubblicazione del bando

La pronuncia in esame si è occupata della legittimità dell’affidamento di un contratto pubblico di importo superiore ad € 800.000,00 mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

In particolare, l’amministrazione aveva attivato lo strumento in parola dopo aver indetto una procedura aperta, andata deserta all’esito dell’esclusione dell’unico operatore economico offerente per mancato raggiungimento del punteggio minimo.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto ricordato il tenore dell’art. 63 c.c.p.

La disposizione prevede che : <1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83>.

I Giudici hanno quindi richiamato le linee guida ANAC

Come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità: la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (Corte di giustizia europea sentenza 8 aprile 2008, causa C-337/05)

Il T.A.R. ha quindi ricordato che

l’articolo richiede l’imprevedibilità delle ragioni di estrema urgenza che legittimano il ricorso alla procedura.

come pure la giurisprudenza amministrativa in materia

Nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, si è affermato in giurisprudenza che è illegittima la procedura negoziata svolta senza la previa pubblicazione del bando di gara nel caso in cui la stazione appaltante l’abbia ritenuta di estrema urgenza a seguito dell’annullamento d’ufficio della precedente gara aperta, per erronea individuazione della formula relativa all’attribuzione del punteggio economico, in quanto tale circostanza non può essere considerata imprevedibile, né tanto meno non attribuibile alla stazione appaltante. Infatti, ai sensi dell’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante (T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 3 luglio 2009 n. 6443).

Conseguentemente il Collegio ha dichiarato la legittimità dell’affidamento tramite la procedura ex art. 63 c.c.p. nel caso esaminato.

(T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sentenza n. 861 del 13 novembre 2018)