Obbligo di sopralluogo per il gestore uscente?

Una recente pronuncia chiarisce una fattispecie non sempre chiara: l’obbligo di effettuare il sopralluogo si estende (anche) al gestore uscente?

I fatti di cui si discute muovo dal “fuoco” incrociato degli unici due operatori economici partecipanti alla procedura; entrambi attenzionavano, a vario titolo, la clausola del bando che prevedeva che la partecipazione dei concorrenti fosse subordinata alla preventiva effettuazione obbligatoria del sopralluogo con la produzione, tra la documentazione amministrativa, del relativo attestato.

Da un lato,

l’operatore non aggiudicatario contestava l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, sostenendone l’illegittimità per l’omessa effettuazione del sopralluogo sui luoghi oggetto del servizio, come invece prescritto dalla lex specialis.

Dall’altro

Stazione Appaltante ed aggiudicatario contestavano tale censura, richiamando il principio interpretativo secondo cui l’obbligo del sopralluogo non sussiste in capo al gestore uscente del servizio, che, in tale qualità, può offrire adeguati indici di affidabilità circa la conoscenza del contesto tecnico di svolgimento delle prestazioni contrattuali.

L’aggiudicatario proponeva altresì un ricorso incidentale, diretto a sostenere l’illegittimità del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui fosse interpretato nel senso di imporre l’obbligo del sopralluogo anche in capo al precedente gestore del servizio.

Il giudice di primo grado, in accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale, annullava gli impugnati provvedimenti (aggiudicazione e bando di gara) imponendo il rinnovo dell’intera procedura, statuendo che:

l’obbligo del sopralluogo preventivo grava su tutti i concorrenti, ma non sul gestore uscente del servizio, che, all’evidenza, conosce perfettamente il contesto entro cui l’attività oggetto del contratto in itinere dovrà effettuarsi.

e che

a sua volta, nonostate il disciplinare fosse da considerarsi illegittimo perché imponeva al gestore uscente un onere incompatibile con la disciplina di rango primario, così come interpretata dalla giurisprudenza consolidata, l’ammissione del concorrente risultato aggiudicatario avveniva in violazione di una precisca prescrizione della lex specialis.

Nell’appello proposto dalla Stazione Appaltante venivano riproposte le doglianze, ma la Sezione del Consiglio di Stato addiveniva a diverse conclusioni.

Infatti, la Sezione, dopo aver dichiarato di condividere la ricostruzione del quadro normativo descritta dalla pronuncia di primo grado, che afferma con chiarezza il principio secondo cui

il gestore uscente del servizio non può essere gravato dell’onere di documentare l’effettuazione di un nuovo sopralluogo nei luoghi interessati dalle prestazioni contrattuali, qualora l’oggetto della fornitura o del servizio presenti caratteristiche sovrapponibili a quelle del rapporto in atto,

ha ritenuto non persuasive, però, le conseguenze processuali che la sentenza ne ha tratto.

Infatti, una volta accertata l’illegittimità della prescrizione che imponeva l’onere del sopralluogo a tutti i concorrenti, senza esentare il gestore uscente del servizio, l’ammissione in gara dell’aggiudicatario doveva reputarsi conforme al quadro normativo di riferimento, senza alcuna necessità di rinnovare l’intera procedura.

La Stazione Appaltante, nell’ammettere l’operatore economico risultato (poi) aggiudicatario della procedura,

non ha effettuato una disapplicazione della lex specialis di gara, ma ne ha disposto una corretta applicazione avuto riguardo alla peculiare posizione fattuale del gestore uscente, già insediato nei luoghi oggetto di sopralluogo.

Infatti, il sopralluogo – nella sua materialità, quale attività di cognizione dello stato dei luoghi ai fini della formulazione di un’offerta consapevole – è stato dunque eseguito nella forme della esecuzione in loco del precedente contratto (il che è sostanzialmente incontestato), senza necessità di darne la documentazione, conforme al modello di dichiarazione previsto dalla lex specialis, previa effettuazione degli ulteriori adempimenti formali ad esso prodromici previsti dal disciplinare.

Siffatta applicazione della lex specialis da parte della Stazione Appaltante risulta pienamente conforme al principio stabilito dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 4597/2018.

Con tale pronunzia, infatti, si è affermato che

Se è vero infatti che, … l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando – si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara”.

L’applicazione della legge di gara

in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta, dunque, alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione (in termini, va interpretato anche il principio costituzionalmente garantito di “uguaglianza”, ndr.)

Leggi l’intera sentenza Cons. St., sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6033 – Pres. Lipari, Est. Cogliani