Offerta firmata da un solo amministratore a firma congiunta: esclusione o soccorso istruttorio?

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, con il soccorso istruttorio si possono sanare la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda di partecipazione e del DGUE, ma non le carenze dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Per esse, infatti, il soccorso istruttorio è precluso.

Come deve comportarsi, quindi, una Stazione Appaltante che si trovi di fronte ad un’offerta, sia tecnica che economica, di un concorrente recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori nonostante l’obbligo di firma congiunta?  Deve procedere alla immediata esclusione del concorrente o può attivare il soccorso istruttorio?

Ebbene, contrariamente a quanto argomentato dal ricorrente (il concorrente secondo classificato), la recente sentenza di primo grado (TAR Sardegna, Sentenza del 22/01/2019 n. 34) ha ritenuto che il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, quindi, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato.

Per il ricorrente, infatti, una siffatta carenza doveva determinare l’esclusione immediata del concorrente perché relativa ad un elemento dell’offerta non meramente formale, ma essenziale, e non sanabile mediante il soccorso istruttorio, che trova un ostacolo insuperabile nell’art. 83 del D. Lgs. n. 50/2016, ribadito peraltro dallo stesso Disciplinare di gara.

Per il giudice amministrativo, invece, la fattispecie in esame non integra nessuna delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare:

  • non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima;
  • non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.

Infatti, l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata non tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, ma nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, che opera sul piano della efficacia e non su quello della validità.

Da ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, inducendo a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a determinare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.

Leggi la sentenza