Offerte anomale e Massimo ribasso: 2 anni fa…

Nel giorno del mio compleanno, vorrei pubblicare l’intervento che tenni quasi due anni fa (!) in occasione del Convegno IGI intitolato

“IL LEGISLATORE OCCULTO: I DEBITI DELLE DIRETTIVE 2014 VERSO LA CORTE UE”

Il Convengo si svolse a Roma a pochi giorni dall’entrata in vigore di quello che sarebbe diventato il D. Lgs. 50/2016, tutte le considerazioni furono fatte sulla base dei testi, in bozza, che, poi, dal giovedì al lunedì successivo, cambiarono pure!

Mi sia concesso, in questo giorno, sottolineare come l’intervento risulti d’interesse per aver guardato alle norme nazionali con gli occhi del Legislatore e della Corte europei.

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Prezzo più basso e Offerte anomale

Introduzione

Anzitutto, mi sia concesso ringraziare l’IGI e l’Università di Trento per l’invito e per la lodevole iniziativa. L’obiettivo del mio intervento, com’è stato quello dei più illustri relatori che mi hanno preceduto, sarà quello di verificare se gli orientamenti espressi dalla Corte di giustizia dell’UE – con riferimento alla tematica assegnatami – hanno trovano ingresso nei testi finora consultabili del nuovo Codice dei contratti pubblici[1] .

Doveroso premettere che il testo dello schema di D.Lgs. approvato dal Consiglio dei Ministri il 3 Marzo è risultato, alla luce delle osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere n. 855.2016 del 01 aprile, e nei pareri di Camera e Senato del 07 aprile, un testo tutt’altro che definitivo e consolidato e pertanto, le osservazioni formulate in questa sede dovranno essere riconsiderate alla luce del testo che entrerà in vigore fra pochi giorni[2].

Gli orientamenti della CGUE (prezzo più basso e offerte anomale)

La mia analisi comincia, come impostomi dal carattere dell’odierno convegno, dagli orientamenti espressi dalla CGUE in merito al criterio del <<prezzo più basso>> ed all’istituto delle <<offerte anomale>>.

Con riferimento al criterio del prezzo più basso la Corte di Giustizia ha statuito che:

  • la previgente Direttiva 93/37 sull’aggiudicazione degli appalti di lavori, non permetteva ad uno stato membro di imporre alle amministrazioni aggiudicatrici, in termini generali ed astratti, l’obbligo di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso[3];
  • l’imposizione di un unico criterio di aggiudicazione, aveva la conseguenza di privare le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di scegliere il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta.

Con riferimento al sub-procedimento afferente la valutazione delle offerte anomale, l’orientamento della Corte si è consolidato nel ritenere che:

  • nell’ambito di applicazione delle direttive, sia vietato agli Stati membri emanare disposizioni che prescrivano l’esclusione automatica dagli appalti di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di obbligare l’amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio[4]>>.
  • recentemente è stato sostenuto che anche per gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dalla Direttiva 93/37/CEE (e pertanto non ricompresi nel perimetro di applicazione della Direttiva) che presentano un interesse transfrontaliero certo, le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, vietano agli Stati membri di emanare una normativa nazionale che imponga [rect. permetta, ndr] tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime[5].

Da quanto sopra può affermarsi che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea rifiuta, nell’ambito di applicazione delle Direttive, gli automatismi.

In altre parole, gli orientamenti della Corte convergono su una visione del diritto comunitario che non permette agli stati membri di privare le amministrazioni pubbliche da un lato, e gli operatori economici dall’altro, della possibilità di scegliere (rect. motivare) ovvero giustificare proprie scelte discrezionali.

Le previsioni dello Schema di D.Lgs. di cui al testo approvato dal CdM del 3 marzo 2016

Passando, ora, al commento delle disposizioni di cui allo schema di D.Lgs., non sarà difficile rilevare come l’impostazione di fondo delle stesse Direttive 24 e 25/2014, sia essa portatrice d’innovazione e di un netto favor nei confronti del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[6][7].

Infatti, già il considerando n. 90 della direttiva 24 prevede che <<Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa[8] qualora lo ritengano appropriato.>>

In tal senso, quindi, va prima osservato e poi considerato l’intervento del Legislatore delegato che, nella prima formulazione dell’art. 95, rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”, prescrive che:

comma 2. << (…) le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo[9], seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.>>

Dopodiché al comma 3 ed al comma 5 vengono individuate le ipotesi ove, rispettivamente, è prescritto l’utilizzo del solo criterio del miglior rapporto qualità/prezzo[10] e del minor prezzo.

comma 5. << Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

  1. per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
  2. per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
  3. per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Il Consiglio di Stato, nel suo parere del 1 aprile, opterebbe per una enunciazione molto, più netta e tranciante, del seguente tenore:

<<Gli appalti sono aggiudicati esclusivamente sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo soltanto nei seguenti casi: a)….b)….ecc.)>>.

Va precisato, poi, che il comma 5 è oggetto di proposta di riformulazione, ad opera dei pareri espressi da Camera e Senato, nel senso di introdurre un valore soglia (pari ad € 150.000) al di sopra del quale non potrà utilizzarsi il criterio del minor prezzo.

comma 5. << Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

  1. per i lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
  2. per i servizi e le forniture di importo pari o inferiore a 150.000 euro con caratteristiche standardizzate;
  3. per i servizi e le forniture di importo pari o inferiore a 150.000 euro, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;

Evidente l’affondo decisivo, nella riscrittura del comma 5 dell’art. 95, verso un favor spinto nell’utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo con l’inevitabile conseguenza che per determinati appalti, scomparirà la possibilità dell’utilizzo del criterio del minor prezzo.

Corollario del favor spinto nell’utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo è la parallela  sostanziale modifica della modalità di nomina dei commissari di gara prevista dall’art. 77 con la contestuale istituzione, presso l’ANAC, dell’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici (art. 78).

Per motivi di economicità dell’intervento, non si riferirà in merito alle proposte contenute nei pareri di Camere e Senato e che prevedono sostanziali modifiche anche su tali disposizioni.

Con riferimento, invece, al recepimento delle disposizioni in tema di “Offerte anormalmente basse”, l’art. 97 dello Schema di D.Lgs. innova, dal punto di vista del diritto sostanziale, la materia.

La scelta del Legislatore delegato è quella di prevedere criteri matematici predeterminati per valutare le offerte anormalmente basse (ben 5 per il criterio del minor prezzo), disponendo, però, che sia necessario un sorteggio per decidere il criterio da utilizzare e rendere, quindi, secondo il disposto dell’art. 69 della direttiva n.24, “non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala”.

Non prevista, allo stato attuale, la facoltà di escludere automaticamente le offerte che superano la soglia di anomalia; infatti, il primo comma dell’art. 97 prescrive che:

comma 1. <<Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta.>>

Conclusioni

Quanto al recepimento delle disposizioni afferenti il criterio del PREZZO PIÙ BASSO, si è dell’avviso che il Legislatore delegato abbia ben recepito gli impulsi innovativi delle Direttive.

Tuttavia, a fronte delle considerazioni svolte all’inizio del mio intervento, mi domando se, quantomeno per gli appalti rientranti nel perimetro di applicazione delle direttive, l’introduzione di divieti così generalizzati (e astratti) – cd. tagliole – che vietino tout court l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, sia in linea con i principi sinora espressi dalla Corte.

Si consideri, infatti, che le Direttive danno facoltà, agli Stati membri, di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione[11] ovvero di limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici ovvero a determinati tipi di appalto.

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Con riferimento alle “Offerte anormalmente basse” il disposto di cui all’art. 97 pare essere conforme alle pronunce della Corte.

Quanto, invece, alle considerazioni espresse nel parere cit. del Consiglio di Stato[12] in merito all’opportunità di re-introdurre la facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto-soglia, viste le aperture della stessa Corte in merito ad un’eventuale previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto-soglia e quanto osservato alla lettera d)[13] del parere formulato da Camera e Senato, potrà essere valutata la possibilità di reintrodurre, ai fini di una semplificazione di talune procedure, la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale quantomeno negli appalti sotto-soglia, escludendo però, che tale facoltà sia prevista anche in quelli che presentino un interesse transfrontaliero certo.


[1] Cfr. pt. I.d).4., pag. 14, del Parere 1/04/2016, n. 855 espresso dal Consiglio di Stato <<omissis.. il codice potrebbe più appropriatamente essere denominato o “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture”, ovvero, e preferibilmente, “codice dei contratti pubblici”, tout court, nome che meglio si addice all’ambizioso progetto sotteso al codice.>>;

[2] Intervento al Convegno IGI del 14/04/16: “IL LEGISLATORE OCCULTO: I DEBITI DELLE DIRETTIVE 2014 VERSO LA CORTE UE”;

[3] Corte di giustizia, Seconda Sezione, 7 ottobre 2004, C-247/02, Sintesi Spa;

[4] Corte di giustizia, Grande Sezione, 10 febbraio 1982, c-76/81, SA Transporoute et travaux ; in senso conforme, Corte di giustizia, Quarta Sezione, 16 ottobre 1997, C-304/96, Hera Spa;

[5] Corte di giustizia, Quarta Sezione, 15 maggio 2008, C-147/06 SECAP, C-148/06 Santorso Soc. coop. Arl;

[6] Intesa come miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 67, comma 2, Dir. 2014/24;

[7] Quanto si dirà per l’art. 95 e 97 rimane valido anche per gli appalti dei settori SPECIALI in virtù dell’espresso rinvio di cui all’art. 133 dello Schema di D.Lgs.;

[8] Le nuove direttive riformulano l’attuale interpretazione del termine “offerta economicamente più vantaggiosa”; il considerando n. 89, infatti, così recita: << Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come «offerta economicamente più vantaggiosa» nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, occorre utilizzare un termine diverso per tradurre tale concetto, il «miglior rapporto qualità/prezzo>>;

[9] Si consideri la formulazione dell’art. 67, comma 2, della Direttiva 2014/24: <<L’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita conformemente all’articolo 68, e può includere il miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto pubblico in questione. (…)>>;

[10] Servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché servizi ad alta intensità di manodopera; servizi di natura tecnica o intellettuale;

[11] Cfr. nota n. 3;

[12] Valuterà il Governo se sia opportuno re-introdurre una previsione (simile a quella di cui all’art. 125, comma 8 del previgente codice) in base alla quale negli appalti di servizi e forniture sotto-soglia può essere disposta l’esclusione automatica delle offerte anomale (una disposizione di contenuto simile attualmente riguarda gli appalti di lavori di importo inferiore a un milione di euro per il caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso – art. 122, comma 9 – del codice vigente;

[13] <<comma 9, all’articolo 95, valuti il Governo l’opportunità di inserire, nelle linee guida ivi previste, anche criteri atti a precisare i casi in cui può farsi luogo all’esclusione automatica delle offerte anomale, con particolare riguardo ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria>>.