Organismo di diritto pubblico: criteri di individuazione

La pronuncia in evidenza passa in rassegna i caratteri che un Ente, benché organizzato sotto forma societaria, debba possedere per essere definito “organismo di diritto pubblico” ed, in tale veste, essere attratto, quanto alle controversie sulle procedure ad evidenza pubblica da esso bandite, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Anzitutto dev’essere ricordato che le controversie sulle procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva (art. 7 Cod. proc. amm.) al ricorrere delle due condizioni dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), Cod. proc. amm., vale a dire:

  1. quanto al profilo soggettivo, che la procedura di scelta del contraente sia espletata da soggetti «comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale»
  2. quanto al profilo oggettivo, che il contratto da affidare rientri nella tipologia contrattuale per la quale è previsto l’espletamento di una procedura di gara, dunque che abbia ad oggetto «lavori, servizi e forniture».

non essendo, pertanto, sufficiente un’autonoma determinazione di fare applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici per la selezione del contraente (c.d. autovincolo), ma è necessario un obbligo oggettivo e di legge (cfr. Cass., SS.UU., 20 settembre 2019, n. 23541; Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le

«amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori» (art. 1, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la cui definizione è contenuta nell’art. 3, comma 1, dello stesso d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Tra le «amministrazioni aggiudicatrici» sono ricompresi anche gli «organismi di diritto pubblico».

La pronuncia prosegue, ricordando che tre sono i requisiti dell’organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) d.lgs. n. 50 del 2016 (che è in ciò conforme alla corrispondente disposizione comunitaria), cumulativamente richiesti:

a) che sia istituto per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico);

b) che sia dotato di personalità giuridica (c.d. requisito personalistico);

c) che l’attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismo di diritto pubblico oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Quanto al requisito “teleologico”,

In sostanza, la giurisprudenza, anche nazionale, ha dato rilievo a un approccio funzionale: dalle concrete modalità con cui si esplica l’attività dell’ente, come emergono da una serie di elementi significativi, trae convincimento della rispondenza dell’azione a un interesse della collettività non industriale o commerciale (per le pronunce più recenti, cfr. Cass., SS.UU, 28 giugno 2019, n. 17567; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884).

In tale contesto, perché ricorra la figura dell’organismo di diritto pubblico si è detto che

occorre che il soggetto non fondi la sua attività principale solo su criteri di rendimento, efficacia e redditività e che non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento dell’attività (i quali devono ricadere sulla pubblica amministrazione controllante), e che il servizio d’interesse generale, oggetto dell’attività, non possa essere rifiutato per mere ragioni di convenienza economica (da ultimo, Cass. SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

Ricorre, dunque, il requisito teleologico se

l’organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo (cfr. Cass. , SS.UU.,, 28 marzo 2019, n. 8673 sullo scopo per il quale è istituito l’ente e la natura essenziale del servizio rispetto alla realizzazione della funzione pubblica di carattere generale cui è istituzionalmente chiamato l’ente controllante: così venne qualificato organismo di diritto pubblico Aci Global s.p.a., controllata di Aci; sebbene, poi, si dia carico di controllare anche le modalità di svolgimento dell’attività, secondo la richiamata ricostruzione degli indici presuntivi).

Per tutte le motivazioni meglio indicate nella pronuncia, il giudice d’appello, in riforma della sentenza di primo grado, ha ritenuto che

CDP Investimenti s.g.r. s.p.a. è, dunque, tenuta, nella scelta del contraente cui affidare il contratto di appalto dei lavori, ad applicare il Codice dei contratti pubblici, con conseguente appartenenza delle controversie insorte alla giurisdizione amministrativa esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), Cod. proc. amm.. E tale era la controversia per la quale è qui appello.

Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964 – Pres. Severini, Est. Di Matteo