Parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC inerenti gli affidamenti in house

Con parere n. 1614, spedito all’ANAC il 07/10/2021, la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato ha fornito riscontro alla richiesta di parere in merito allo Schema di Linee Guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.», avanzata dall’ANAC in data 14/09/2021.

La sezione ricorda come la materia è stata oggetto di numerose pronunce di questo Consiglio (si vedano, da ultimo, Sez. I, n. 1374 del 3 agosto 2021, e n. 1389 del 7 maggio 2019, nonché Sez. III, n. 1385 del 25 febbraio 2020), che ha sempre ribadito come

la società in house sia equiparabile ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita,

sicché non sussiste tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale, ed è questa caratteristica l’unica a giustificare l’affidamento diretto, senza previa gara, di un appalto o di una concessione.

Nel parere viene rilevato come l’ANAC ritenga che l’esigenza di intervenire con apposite linee guida nella materia de qua derivi anche dall’analisi di alcune motivazioni del mancato ricorso al mercato predisposte dalle Amministrazioni, dalle quali è emerso che

le relazioni si dilungano molto sulla sussistenza dei requisiti dell’in house, ma sono, invece, molto sintetiche nella parte dedicata alla motivazione del mancato ricorso al mercato, dove vengono frequentemente utilizzate formule di stile che denotano l’assenza di una valutazione concreta.

Premesso quanto sopra, oltre a dar conto del vigente, complesso, quadro normativo, la Sezione ha ritenuto di dover segnalare come le nuove linee guida si inseriscono in un contesto giuridico e istituzionale molto dinamico, soprattutto sotto la spinta urgente dello sviluppo e dell’attuazione del PNRR, del Piano nazionale per gli investimenti complementari e del Piano nazionale integrato per l’energia e il clima, ma anche, più in generale, sotto la spinta della ripresa economica seguente alla pandemia da covid-19.

Più in generale, appare in evoluzione l’intero scenario normativo riferito alla materia dei contratti pubblici, come è dimostrato dalle numerose riforme, tutte rivolte nella direzione della semplificazione e dell’accelerazione delle procedure, succedutesi dal 2019 in avanti: dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, fino al già citato decreto-legge n. 77 del 2021, che reca un apposito Titolo IV dedicato ai Contratti pubblici.

Non manca di segnalazione anche il recente disegno di legge AS 2330 di Delega al Governo in materia di contratti pubblici, presentato dal Governo al Senato in data 21 luglio 2021, con l’obiettivo (tra gli altri) di “assicurare il perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse” (come recita il primo periodo della relazione a corredo di disegno di legge, corrispondente al primo dei principi e criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 2).

Pertanto, da un lato, la Sezione evidenzia come, in considerazione della vigente normativa, l’approvazione delle linee guida deve comunque tener conto delle implicazioni derivanti dall’art. 10, d.l. n. 77/21, nonché del possibile impatto delle nuove prassi sugli effetti attesi dalla legge.
Dall’altro si dovrebbe valutare adeguatamente l’opportunità di emanare le linee guida in esame pur nella eventualità di una possibile, prossima modifica del quadro legislativo con la riforma in itinere del codice dei contratti o con un altro degli interventi normativi strumentali all’attuazione del PNRR.

Le esposte riflessioni hanno indotto la Sezione a demandare preliminarmente all’Autorità

un ulteriore approfondimento sugli evidenziati profili di impatto operativo, nel contesto di attuazione del PNRR, acquisendo eventualmente anche l’avviso sulle prossime prospettive de iure condendo del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e della Presidenza del consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (che potrà se del caso consultare anche gli appositi organismi introdotti con il predetto decreto-legge n. 77 del 2021, quali la Segreteria tecnica presso la Presidenza del consiglio dei ministri e la “Unità per la razionalizzazione e il miglioramento della regolazione”, costituita nell’ambito del predetto DAGL).

ed in conclusione la Sezione ha ritenuto di dover sospendere la pronuncia del richiesto parere, in attesa degli indicati approfondimenti.

Scarica il parere: Cons. St., sez. atti norm., 7 ottobre 2021, n. 1614 – Pres. Carbone, Est. Carpentieri