La sentenza in commento si è occupata diffusamente dello stato della giurisprudenza amministrativa in tema di risarcibilità della chance di aggiudicazione di una gara d’appalto qualora il ricorrente lamenti la mancata indizione della stessa.
La decisione muove infatti dal ricorso, presentato da un operatore economico, avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva affidato in via diretta un servizio ad altro operatore economico, senza esperire la necessaria procedura ad evidenza pubblica.
La ricorrente si doleva, quindi,
non chiede[va] di essere aggiudicataria dell’appalto, ma solo che detto appalto [venisse] affidato all’esito di una procedura competitiva ad evidenza pubblica […] e quindi [agiva] al fine di tutelare, in qualità di operatore del settore, il proprio interesse strumentale ad avere una chance di partecipazione e di aggiudicazione di una gara che avrebbe dovuto essere indetta in luogo dell’affidamento diretto.
chiedendo inoltre il risarcimento del danno da perdita di chance.
Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto ricordato l’attuale giurisprudenza amministrativa in punto di risarcibilità della chance di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica mai indetta.
come peraltro recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato, sezione V, nella sentenza n. 118 dell’11 gennaio 2018 […] si registra un contrasto in giurisprudenza.
Secondo l‘orientamento prevalente
il risarcimento della chanceè subordinato alla prova dell’esistenza di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’Amministrazione per effetto di atti illegittimi (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 9 febbraio 2016, n. 559 e sez. V, 1° ottobre 2015, n. 4592);
i Giudici hanno inoltre specificato che
la prima delle predette pronunce ha precisato che, in caso di affidamento diretto di un appalto senza gara, la tutela conseguibile per l’operatore del settore è quella in forma specifica, consistente nella reintegrazione di tale chance per effetto della pronuncia di annullamento degli atti impugnati e nel conseguente effetto conformativo, che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto.
conseguentemente
Nella diversa ipotesi […] in cui ciò non sia possibile, il ristoro per equivalente della chance di aggiudicazione resta precluso “dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato”.
Secondo un diverso orientamento, invece,
in caso di mancata indizione della gara, [sussiste per il ricorrente il diritto ad ottenere] il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore sulla base del rilievo che il mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza) non renda possibile per la stessa formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non possa ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, con la conseguenza che la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 1° agosto 2016, n. 3450).
Il T.A.R. ha quindi ricordato remissione della questione controversa al vaglio dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Tenuto conto di tale contrasto interpretativo, con la citata sentenza n. 118 del 2018, la Quinta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria (che da ultimo, con ordinanza n. 7 dell’11 maggio 2018, ha ravvisato la sussistenza, nella fattispecie al suo esame, dei presupposti per la restituzione degli atti alla Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 1, ultimo periodo, cod. proc. amm.) la decisione in ordine alla specifica questione della risarcibilità della mera chance di aggiudicazione, evidenziando come, da un lato, l’accoglimento della nozione di chance in termini eziologici (ossia come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile con elevato grado di probabilità) potrebbe rendere non effettivo il risarcimento e dunque sarebbe soluzione non conforme ai principi eurounitari in materia, e come, dall’altro lato, con l’accoglimento della nozione di chance in termini ontologici (bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio), si correrebbe il rischio di snaturare “…la tipica funzione reintegratrice del rimedio del risarcimento del danno – che il sopra citato art. 124, comma 1, secondo periodo, cod. proc. amm. sembra avere fatto propria, attraverso il richiamo al danno “subito e provato” – e siano riconosciuti danni non correlati ad una effettiva lesione della sfera giuridica soggettiva, ovvero danni di carattere punitivo…”.
Così (efficacemente) riassunto lo stato del contrasto giurisprudenziale sul punto, il Collegio ha quindi deciso la controversia aderendo al primo (e maggioritario) orientamento, più restrittivo, affermando che
il Collegio, in linea con l’orientamento allo stato prevalente, reputa che il danno in questione possa essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restino nel novero della mera possibilità (TRGA Trento, 19 gennaio 2018, n. 14; TAR Venezia, sez. I, 9 gennaio 2018, n. 26; Consiglio di Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147).
motivando la propria decisione come segue
Ciò in quanto […] occorre in ogni caso valorizzare e non snaturare la tipica funzione reintegratrice del rimedio risarcitorio, che sussiste se e nella misura in cui il danno da ristorare sia eziologicamente collegato all’adozione dell’atto amministrativo illegittimo, dal quale sia derivata una effettiva lesione della sfera giuridica soggettiva.
Come peraltro già evidenziato dal Consiglio di Stato in una fattispecie analoga (sez. III, n. 559 del 2016, sopra citata), le possibilità per l’impresa di aggiudicarsi l’appalto, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, sono pari a quelle di qualsiasi altro operatore del settore legittimato a partecipare alla procedura; resta in tal caso preclusa qualsivoglia analisi sulle concrete possibilità di esito favorevole della selezione per l’impresa asseritamente danneggiata, non essendo stata presentata alcuna offerta e non potendo che fondarsi, tale analisi, sulla verifica della competitività della stessa, il che rende di fatto impossibile lo scrutinio del grado di probabilità di successo.
(T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, sentenza n. 413 pubblicata il 5 giugno 2018)
