Il principio di rotazione negli appalti sotto-soglia

Il principio di rotazione non è nuovo alla disciplina sugli appalti pubblici, non è stato introdotto dal Nuovo Codice dei Contratti.

Già il previgente sistema, costituito dal Codice 163 e dal Regolamento di attuazione, infatti, lo enunciava, insieme alla trasparenza ed alla parità di trattamento,  tra i principi a cui dovevano conformarsi le acquisizioni in economia di cui all’art. 125 del vecchio Codice.

Non tutti gli affidamenti in economia, però! Solo quelli di importo pari o superiore ad €  40.000,00 (cfr. commi 8 e 11 dell’art. 125) e non anche quelli di importo inferiore al predetto importo, per i quali era consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. Un affidamento diretto che il previgente sistema non sottoponeva a particolari vincoli ed obblighi (anche motivazionali). Da qui, probabilmente, quel ricorso eccessivo a tale modalità di affidamento, che ha indotto il Legislatore, prima, e l’ANAC, poi, a regimentare l’affidamento diretto nel Nuovo Codice ed a limitarne, motivandolo, il ricorso.

Oggi, infatti, insieme ai principi generali del comma 1 dell’art. 30, il principio di rotazione è espressamente richiamato dal I comma dell’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016, tra i principi che devono sovraintendere a tutti gli affidamenti sotto soglia, ivi incluso l’affidamento diretto, di cui al II comma, lett. a), del medesimo art. 36.

A sottolineare e ancor più precisare l’obbligo di rispettare il principio di rotazione anche negli affidamenti diretti, ci ha pensato l’ANAC nelle Linee Guida n. 4, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Nel documento, infatti, si legge che:

  • l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’art. 36 d.lgs. 50/2016, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dall’art. 30, comma 1, d.lgs. 50/2016 e, in particolare nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, nonché del principio di rotazione. In aderenza a quest’ultimo, pertanto, le Stazioni Appaltanti devono garantire “il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico”;
  • il rispetto di tale principio di rotazione fa sì che l’affidamento (anche diretto) al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

D’altra parte, la stessa giurisprudenza che si sta formando sull’argomento non è da meno.

La recentissima sentenza del TAR Lecce n. 1906 del 15/12/2016, che sostanzialmente replica la sentenza del Tar L’Aquila n. 372/2016, ha infatti chiarito che il principio di rotazione sancito al comma 1 dell’art. 36 trova applicazione a tutti gli affidamenti sotto-soglia (incluso quindi l’affidamento diretto). Tale disposizione, peraltro, costituendo una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, prevale sulla normativa sulle gare in generale (cfr. anche Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419).

Da qui, secondo i giudici, discende pertanto che “Non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare, ad una gara informale … il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all’esterno; in sostanza, ove l’Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, dovrebbe spiegare l’apparente contrasto con il principio, normativamente fissato, di rotazione”.

Quindi, non solo non sussiste alcun obbligo per la Stazione Appaltante di interpellare il fornitore uscente (anzi!), ma quest’ultimo non potrà neppure invocare alcuna lesione o violazione della propria posizione in caso di mancato interpello o coinvolgimento.

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