La sentenza richiamata ha sintetizzato con un breve paragrafo la differenza sostanziale che intercorre tra le proposte migliorative contenute nelle offerte dei concorrenti e le varianti progettuali.
La decisione muove dal ricorso presentato da un concorrente avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante l’ha escluso da una gara per l’affidamento di lavori per aver offerto l’esecuzione dell’opera con dei materiali difformi da quelli richiesti dalla lex specialis di gara (offrendo quindi un aliud pro alio).
Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha quindi anzitutto ricordato la distinzione, elaborata dalla giurisprudenza amministrativa, intercorrente tra proposta migliorativa e variante progettuale
la giurisprudenza reputa come “proposte migliorative” tutto ciò che è finalizzato a rendere il progetto a base di gara meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste e senza che un tanto comporti uno stravolgimento dell’ideazione sottesa al progetto stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.5.2018, n. 2853; 10.1.2017, n. 42; 21.4.2016, n. 1595; 15.3.2016, n. 1027; […] 11.12.2015, n. 5655 e 16.4.2014, n. 1923).
Viceversa, costituiscono varianti progettuali quelle che si sostanziano in modifiche strutturali e funzionali del progetto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19.6.2017, n. 2969).
I Giudici hanno poi chiarito che,
l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa […] a differenza del criterio del prezzo più basso che comporta una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara – implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico – discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23.9.2008, n. 4613).
e che, quanto alla facoltà di proporre offerte migliorative,
deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.12.2015, n. 5655);
Pertanto,
la stazione appaltante gode di una maggiore discrezionalità e sceglie il contraente non solo sulla base di criteri meramente matematici bensì valutando la complessità dell’offerta proposta.
con la conseguenza che
nel corso del procedimento di gara, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto posto a base della gara, sicché, anche laddove tale progetto sia definitivo, è consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.7.2008, n. 3481; Sez. IV, 11.2.1999, n. 149).
Il T.A.R. ha quindi affermato che, qualora la lex specialis preveda il preventivo e necessario assenso discrezionale del Direttore dei Lavori rispetto alle variazioni tecniche offerte da un concorrente,
Un tanto non può che ulteriormente deporre nel senso che si verta nell’ambito di una proposta migliorativa e non di una variante progettuale atteso che il direttore dei lavori può consentire autonomamente soltanto varianti di lieve entità, riflettenti categorie di lavori già previste in contratto.
(T.R.G.A, Bolzano, sentenza n. 205 pubblicata il 13 giugno 2018)
