Quinto d’obbligo: chiarimenti in merito al Comunicato ANAC del 23/03/2021

Con nota del 18/5/2021, Consip chiede all’ANAC, con riferimento alle indicazioni fornite dall’Autorità con il Comunicato del Presidente del 23/03/2021, di confermare che

“sia tuttora legittimo, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a), prevedere nella documentazione di gara la facoltà, esercitabile discrezionalmente dalla stazione appaltante, di incrementare l’importo contrattuale fino ad un 20% in più, a condizione che tale facoltà sia trattata come una “opzione” contrattuale e, quindi, il suo importo sia considerato nel calcolo dell’importo complessivo dell’appalto, ai sensi dell’art. 35, comma 4, anche ai fini della valutazione del superamento delle soglie di cui al medesimo articolo 35”

Con Delibera n. 461 del 16/06/2021 l’Autorità, dopo aver brevemente ripercorso le varie disposizioni contenute nell’art. 106 del Codice, chiarisce che:

  • Le modifiche contrattuali indicate al comma 1, lettera a), dell’articolo 106 si concretizzano in variazioni già previste nei documenti di gara iniziali, sebbene in termini meramente eventuali. Il verificarsi in concreto dell’esigenza prospettata, infatti, non è certa, ma soltanto possibile. Questo tipo di variazioni possono essere realizzate senza limiti di importo, a condizione che non abbiano l’effetto di alterare la natura generale del contratto e che il valore della modifica sia calcolato nell’importo complessivo del contratto, nel rispetto dell’articolo 35, del codice dei contratti pubblici. Le modifiche sono (devono essere, ndr.) previste in clausole chiare, precise e inequivocabili, che ne fissano la portata, la natura e le condizioni di attuazione.

La predeterminazione degli elementi essenziali delle possibili, future modifiche contrattuali nei documenti di gara, comporta l’assunzione, da parte del concorrente, dell’impegno alla relativa, eventuale esecuzione, alle condizioni già previste nelle pertinenti clausole.

  • Le modifiche indicate ai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, sono invece collegate al verificarsi, in fase di esecuzione, di fatti imprevisti e imprevedibili. Si tratta di modifiche che non sono state indicate nei documenti di gara perché, al momento, non prevedibili, neanche in termini di mera possibilità. In relazione a tali esigenze emerge, quindi, la necessità di regolare le modalità e le condizioni di esecuzione, difettando, sia la preventiva disciplina, che l’assunzione di un impegno da parte dell’aggiudicatario. Il comma 12 dell’articolo in esame risponde proprio a tale esigenza. Esso impone all’aggiudicatario l’obbligo di eseguire le prestazioni aggiuntive alle stesse condizioni previste nel contratto, nel solo caso in cui le modifiche siano contenute nel limite di un quinto dell’importo originario.

È evidente, conclude l’Autorità, che la distinzione tra le due fattispecie non è priva di conseguenze pratiche.

Le modifiche già previste nei documenti di gara, al loro eventuale verificarsi, dovranno essere interamente eseguite dal contraente alle condizioni ivi indicate, mentre le modifiche impreviste e imprevedibili dovranno essere obbligatoriamente eseguite alle condizioni indicate nel contratto originario soltanto se contenute nel limite di un quinto dell’importo dello stesso.

Si precisa che, in caso di accordo quadro, i limiti percentuali previsti dalla norma in relazione alle specifiche fattispecie sono rapportati al valore complessivo dell’accordo quadro. Dette modifiche si riflettono necessariamente sui contratti discendenti, i quali possono essere modificati, nei limiti della nuova capienza dell’accordo quadro. In caso di accordo quadro sottoscritto con più operatori economici, il quinto d’obbligo è calcolato con riferimento all’importo dei singoli contratti discendenti. In questo caso, infatti, l’atto negoziale qualificabile come “contratto originario” ai sensi del citato comma 12 è rappresentato dal contratto di adesione contenente le condizioni di esecuzione del contratto cui l’operatore economico si è impegnato.

La Delibera, a firma del Presidente ANAC, si conclude ricordando che

le modifiche di cui all’articolo 106, comma 1, lettera a) sono realizzabili senza limiti di importo, al ricorrere dei presupposti individuati dalla norma e alle condizioni già previste in apposite clausole dei documenti di gara.

Il comma 12, della disposizione in esame, si applica invece alle sole modifiche impreviste e imprevedibili, rese necessarie in fase di esecuzione e non preventivamente disciplinate nei documenti di gara.

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Leggi il Com.Pres.23.03.2021 e la successiva Delibera n. 461 del 16 giugno 2021