Riflessioni sul principio di rotazione nell’attesa della venuta del regolamento

Il 16 ottobre 2019, così come previsto dall’art. 216, comma 27-octies del d.lgs. 50/2016, segnava la data entro la quale sarebbe dovuto entrare in vigore il regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice dei contratti, delle linee guida Anac e dei decreti attuativi di alcune disposizioni normative previste dal d.lgs. 50/2016.

Ad oggi le Amministrazioni sono ancora in attesa di avere un quadro normativo chiaro e ben definito al fine di procedere all’affidamento di procedure ad evidenza pubblica e all’aggiornamento dei propri eventuali regolamenti interni con più sicurezza e consapevolezza.

Il principio di rotazione, che ha significativamente innovato le modalità operative di svolgimento delle procedure di affidamento dei contratti sotto-soglia, è innanzitutto posto a presidio dei principi fondanti l’azione amministrativa (buon andamento e imparzialità), nonché è volto ad evitare situazioni di consolidamento in capo al gestore uscente e a garantire il corretto confronto concorrenziale, ampliando di conseguenza le possibilità concrete di aggiudicazione in capo ad altri operatori economici.

Tuttavia, l’applicazione del principio di rotazione risulta ancora un principio di non facile applicazione da parte delle diverse stazioni appaltanti.

Come noto:

  • per affidamenti di importo inferiore ad Euro 40.000,00, l’art. 36, comma 2, lett. a) del D.lgs. 50/2016,0 prevede quale modalità, alternativa alla procedura aperta, l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, o, per i lavori, anche tramite amministrazione diretta di cui all’articolo 3, comma 1, lettera gggg) del D.lgs. 50/2016;
  • per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, l’art. 36, comma 2, lett. b) del D.lgs. 50/2016, prevede quale novità rispetto al passato, l’affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente.

L’applicazione del principio di rotazione, dal punto di vista teorico, risulterebbe di facile applicazione soprattutto quando applicato alla lettera, ossia sull’operatore uscente, al contrario nella prassi si possono verificare situazioni differenti; basti pensare ai casi in cui la stazione appaltante provvede all’affidamento diretto previo espletamento di indagini di mercato e/o avvisi di manifestazione di interesse.

Sul punto giova richiamare alcune recenti pronunce:

allorché […] l’amministrazione abbia fatto precedere l’invito da un’indagine di mercato volta ad acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione e, successivamente, abbia invitato tutti quegli operatori economici (tra cui il precedente affidatario) che avevano manifestato interesse, senza operare alcuna selezione e/o limitazione, non vi è spazio alcuno per l’applicazione del principio [principio di rotazione], che altrimenti opererebbe – paradossalmente rispetto alla ratio legis – in senso anti-concorrenziale”. (T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 22 ottobre 2019 n. 805)

Il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti). […] In tale contesto (e solo in tale contesto) la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che, qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento”. (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 2 gennaio 2020 n. 8)

l’orientamento invocato dalla ricorrente, volto ad escludere il principio di rotazione nei casi in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione […] non pare applicabile al caso di specie, avendo l’avviso pubblico esplorativo espressamente previsto al punto 11 che “gli operatori qualificati saranno tutti invitati alla procedura, fatto salvo il rispetto del principio di rotazione degli inviti”; che con l’inciso “laddove applicabile”, contenuto in detta clausola, la stazione appaltante pare essersi limitata a specificare, con un’espressione sostanzialmente sovrabbondante, ma comunque idonea a configurare un autovincolo, che detto principio avrebbe trovato concreta applicazione in caso di partecipazione alla procedura del precedente affidatario (e gestore del servizio da numerosi anni)”. ( T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 17 gennaio 2020 n. 65)

Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti” (Consiglio di Stato, sez. III, 04 febbraio 2020 n. 875).

Alla luce degli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati è possibile evincere che, negli affidamenti diretti, preceduti da avvisi pubblici di indagini di mercato che garantiscono la più ampia partecipazione agli stessi senza che l’Amministrazione possa esercitare un qualche potere selettivo e/o limitativo (come nel caso di invito a presentare offerta ad operatori scelti ed iscritti al proprio albo fornitori), venga esclusa l’applicazione del principio di rotazione salvo che l’Amministrazione si sia autovincolata espressamente all’applicazione del principio stesso ovvero abbia disposto diversamente nei propri regolamenti interni.

Nei casi in cui l’Amministrazione limiti la partecipazione all’avviso pubblico di indagine di mercato esclusivamente ad operatori iscritti ed abilitati al MEPA o ad altre piattaforma di e-procurement (es. SINTEL) può ritenersi esercitato un qualche potere selettivo e/o limitativo che imponga necessariamente l’applicazione del principio di rotazione?

In tal senso è stato affermato recentemente dal T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 febbraio 2020 n. 1852, che

la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara […], che al punto n. 5 stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA)”.