Impugnazione dell’esclusione e riflessi sulla soglia di anomalia

La pronuncia in esame si è occupata del rapporto tra l’impugnazione del provvedimento di ammissione o esclusione a una gara secondo il c.d. rito superaccelerato e il calcolo della soglia di anomalia effettuato dalla stazione appaltante.

In particolare, il TAR è stato chiamato a decidere se il provvedimento giudiziale di annullamento dell’esclusione (e conseguente riammissione) di un concorrente ad una gara pubblica incida o meno sul calcolo della soglia di anomalia.

La ricorrente, infatti, lamentava

la violazione dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto ricordato che

il quindicesimo comma dell’art. 95 del d. lgs. n° 50 del 2016 deve essere coordinato con il comma 2-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, secondo cui il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (così Consiglio di Stato III n° 2579 del 27 Aprile 2018).

Il T.A.R. ha quindi stabilito che

La tutela giurisdizionale implica necessariamente la determinazione di una nuova soglia di anomalia, quale effetto dell’ammissione o dell’esclusione derivante dalla sentenza.

con la conseguenza che

il provvedimento che determina le esclusioni o le ammissioni diventa irretrattabile solo dopo che è scaduto il termine per proporre ricorso ai sensi del comma 2-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo.

Ne consegue che, ove l’amministrazione si accorga di avere commesso un errore nell’adozione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, deve poterlo correggere, non potendosi sostenere che la correzione dell’errore sia affidata all’esclusiva procedura di ricorso giurisdizionale.

Sarebbe illogico sostenere che l’amministrazione non possa prevenire la pronuncia giurisdizionale, correggendo autonomamente le proprie determinazioni, così evitando dispendio di tempo ed assicurando l’efficacia dell’azione amministrativa.

Il Collegio ha quindi affermato che

La ratio del quindicesimo comma dell’art. 95 del d. lgs. n° 50 del 2016 è di impedire che i provvedimenti di ammissione o di esclusione possano essere messi in discussione nell’ambito della successiva procedura di aggiudicazione.

(T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza n. 851 del 9 novembre 2018)