Quali incompatibilità per il RUP dopo le Linee Guida definitive?

 A seguito della pubblicazione delle linee guida definitive sul RUP,  la querelle tra Consiglio di Stato e ANAC riguardo alle ipotesi di incompatibilità del Responsabile Unico del Procedimento si arricchisce di un nuovo capitolo.

Ripercorriamo, brevemente, le principali tappe della vicenda:

1. l’art. 84, comma 4, del previgente Codice De Lise, nel disciplinare le commissioni di gara, prevedeva che

I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

2. all’art. 77, comma 4, del nuovo Codice 50, sempre relativo alle commissioni di gara, il Legislatore delegato ha rinunciato alla distinzione tra presidente ed altri membri della commissione, mantenendo per il resto inalterata la formula previgente..

I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

3. L’art. 31, comma 5, del nuovo Codice 50, rimette all’ANAC l’onere di definire una disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del RUP.

4. In data 6/5/2016 l’ANAC pubblicava il proprio progetto di linee guida nel quale estendeva anche al RUP le preclusioni già previste all’art. 35-bis del D. Lgs. n. 165/2001 e, inoltre, affermava che

il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice);

5. Il Consiglio di Stato, interpellato sul punto (affare n. 1273/2016 del 2/8/2016), esprimeva il proprio dissenso per l’impostazione scelta dall’ANAC. Anzitutto i giudici di Palazzo Spada criticavano l’estensione del disposto dell’art. 35-bis del D. Lgs. n. 165/2001 al RUP, poiché ciò richiederebbe un intervento correttivo del Legislatore e non un mero atto amministrativo (come le linee guida). Il CdS, inoltre, affermava che l’interpretazione restrittiva dell’art. 77, comma 4, non è conforme ai principi, meno rigorosi e formalistici, già elaborati dalla giurisprudenza con riguardo al previgente art. 84, comma 4, del Codice De Lise, giacché introdurrebbe nel nuovo codice una forma di incompatibilità automatica. Il CdS criticava quindi le linee guida ANAC in quanto

strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali.

A questa sequenza di eventi si sono aggiunte, infine, le linee guida definitive ANAC approvate il 26/10/2016. In calce al paragrafo 2 l’Autorità, sulla scorta dei rilievi del Consiglio di Stato, ha definito la propria posizione come segue:

le funzioni di RUP non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art. 42 del Codice, né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs. n. 165/2001.
Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza.

L’ANAC, di fatto, non ha quindi accolto i rilievi mossi dal Consiglio di Stato. L’Autorità ha ritenuto di dover mantenere sia l’estensione delle esclusioni previste all’art. 35-bis del D. Lgs. n. 165/2001 sia l’incompatibilità tra ruolo di RUP e quello di commissario di gara.

Gli incisi aggiunti nella versione definitiva, seppur apparentemente conformi a quanto indicato dal CdS e rispettosi del ruolo nomofilattico della giurisprudenza amministrativa, non aiutano certamente a risolvere la questione. Non appare chiaro, infatti, quali possano essere i casi in cui il RUP possa far parte della commissione di gara giacché, da un lato, le linee guida “di regola” escludono tale ipotesi “ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali” ma, dall’altro, la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che l’incompatibilità

per un verso, deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti e, per altro verso, che di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (Cons. St., Sez. V, 23/3/2015 n. 1565)

Resta inoltre fermo il problema dell’estensione delle cause di esclusione previste dal D. Lgs. n. 165/2001 operata dall’ANAC in via amministrativa e contro il costante orientamento della giurisprudenza.

Siamo alle solite…fra i due litiganti…il terzo  – che immaginiamo essere un (dis)orientato Responsabile del Procedimento – (non)gode!