Sblocca cantieri: alcune considerazioni sulle modifiche da ultimo approvate in tema di affidamento diretto e contratti sotto-soglia

Con il presente articolo si vuole porre l’attenzione su alcune perplessità che emergono da una prima lettura del testo aggiornato (link diretto alla fonte),alla seduta di martedì 21 maggio 2019 delle Commissioni riunite 8ª (Lavori pubblici, comunicazioni) e 13ª (Territorio, ambiente, beni ambientali), del D.L. 32/2019.

Ci si riferisce ad un passaggio dell’emendamento 1.119 (testo 2) nonché all’emendamento 1.164 (testo 2), che puntano a modificare l’art. 1, comma 1, lettera f) del D.L. 32/2019, come segue:

<<1) al comma 2, la lettera b) è sostituita dalla seguente:

“b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”;>> (estratto emendamento  1.119 – testo 2)

Come sottolineato dalle parole in grassetto, il testo 2 dell’emendamento sembra riferirsi in prima battuta all’istituto dell’affidamento diretto, per poi smentirsi subito dopo circostanziando il riferimento alla “procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente”. Tale divergenza lessicale (affidamento diretto / procedura negoziata), se non sanata, renderà incerta, e foriera di contenzioso, l’applicazione dell’intero articolato poiché l’affidamento diretto è un istituto ben diverso dalla più “procedimentalizzata” procedura negoziata.

Sul tema sia consentito rimandare alle considerazioni già espresse nel documento di consultazione attinente alle Linee guida ANAC n. 4 ove l’Autorità riteneva utile

chiarire il significato da attribuire alla locUzione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori», atteso che in tale espressione sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.

Tale “fraintendimento” sembra il frutto di un mancato coordinamento fra il testo 2 e il testo 1 dell’emendamento, ove anche al primo periodo (nel testo 1), in luogo dell’affidamento diretto, ci si riferiva ad una “procedura negoziata”.

Si aggiunge, inoltre, che se l’intento è quello di estendere l’affidamento diretto per servizi e forniture fino alle soglie comunitarie (221.000 €), sarebbe opportuno prevedere un maggior coordinamento anche rispetto all’art. 77, comma 3, del Codice ove si prevede la nomina di un Presidente esterno nelle Commissioni giudicatrici anche <<in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35,…>>.

Sarebbe opportuno precisare che tale obbligo non si applica qualora il contratto venga affidato mediante “affidamento diretto”.

Tale precisazione eviterebbe, in radice, la nascita di dubbi interpretativi, e conseguenti contenziosi, volti ad accertare se,

nel caso di “affidamento diretto” ove il prezzo non fosse l’unico elemento di valutazione, sarebbe dovuta, o meno, la nomina di una Commissione giudicatrice al pari dei contratti affidati con “procedure ordinarie” o “negoziate”.

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Ancora,

<<4) il comma 5 è sostituito dal seguente:

5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano prima dell’aggiudicazione definitiva in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.”;>> (emendamento  1.164 – testo 2)

L’emendamento aggiunge le parole “prima dell’aggiudicazione definitiva” al comma 5 dell’art. 36 del D.LGs. 50/2016 così come modificato dal testo del D.L. 32/2019.

Tale aggiunta, sembra non tener conto che già dall’entrata in vigore del “nuovo Codice 50” (aprile 2016), i riferimenti all’aggiudicazione provvisoria e definitiva sono stati espunti e sostituiti dalla “proposta di aggiudicazione” e l’ “aggiudicazione” vera e propria, unico provvedimento amministrativo, conclusivo della procedura.

Fra le tante, il T.A.R. della Basilicata, con la pronuncia del 20/03/2018, n. 194, già commentata su questo portale (qui), aveva chiarito che

<<…il nuovo Codice degli Appalti non prevede più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma ai sensi degli art. 32, comma 5, e 33, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016 la proposta di aggiudicazione ed il provvedimento conclusivo di aggiudicazione…>>

Senza tenere conto che tale emendamento smentirebbe la logica dell’art. 32, comma 7, che prevede che l’aggiudicazione (definitiva, secondo il vecchio codice), diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.