Sottoscrizione dell’offerta e raggruppamenti tra professionisti

La sentenza in esame si è occupata della portata dell’onere di sottoscrizione dell’offerta presentata da un operatore economico qualora esso sia costituito da un raggruppamento temporaneo fra professionisti.

In particolare, l’R.T.P. ricorrente censurava l’esclusione da una procedura di gara per aver presentato un’offerta sottoscritta dalla sola mandataria.

Il Collegio, nel decidere il ricorso, ha anzitutto inteso ricostruire puntualmente la genesi e la natura dei raggruppamenti temporanei d’imprese

La figura del raggruppamento temporaneo di imprese, introdotta nell’ordinamento giuridico con la L. n. 584/1977, anche a seguito delle Direttive n. 71/304/CEE e n. 71/305/CEE, permette l’integrazione e il coordinamento dei requisiti tecnico – economici posseduti dagli operatori di mercato al fine di partecipare in forma associata a procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture.

A diritto vigente, la nozione di “Raggruppamento di imprese” si ricava dall’art. 3, c.1, lett u) del D.Lgs. n. 50/2016, il quale definisce come tale l’“insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di un’unica offerta”.

La ratio della normativa in oggetto è quella di garantire l’apertura e la competitività sul mercato delle pubbliche commesse, evitando in tal modo la creazione di posizioni dominanti, parimenti allo stesso tempo assicurando all’Amministrazione procedente che anche gli operatori di più modeste dimensioni che vogliano partecipare alle procedure di gara potranno acquisire in forma associativa tutti i requisiti, sia tecnici che economici, sufficienti per l’adempimento delle obbligazioni assunte.

In tal modo si permette la partecipazione alle procedure de quibus a tutte le imprese che, singolarmente considerate, sarebbero risultate sprovviste dei requisiti necessari per l’affidamento delle pubbliche commesse, allargando conseguentemente lo spazio di contendibilità di queste ultime.

specificando poi l’applicabilità di tale disciplina anche agli R.T.P.

L’impostazione ricostruttiva sin qui evidenziata in relazione alla tematica del raggruppamento temporaneo di imprese può estendersi anche ai raggruppamenti di professionisti in virtù della assoluta simmetria strutturale e funzionale delle due fattispecie e del richiamo testuale fatto dall’art. 46, c.1, lett. e) del D.Lgs. n. 50/2016.

attesa la ratio per cui

È del resto evidente che la possibilità data agli operatori economici di associarsi in raggruppamenti permette agli stessi di “essere in compliance” con i requisiti richiesti dal bando di gara (Cfr. C.d.S. Sez. IV, Sent. 813/2016), in tal modo potendo operare sul mercato con maggiore flessibilità.

Quindi il T.A.R. ha ripercorso la distinzione tra R.T.I. e consorzi stabili

Su un piano più generale, occorre opportunamente distinguere tra raggruppamenti temporanei d’imprese e consorzi stabili; invero solo questi ultimi dispongono di una propria struttura imprenditoriale, oltre ad una soggettività giuridica distinta da quella delle singole imprese consorziate, mentre i raggruppamenti temporanei non danno vita a un autonomo soggetto di diritto o ad una stabile organizzazione d’impresa, così come ha avuto modo di affermare un condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo cui:“…l’associazione temporanea di imprese consente l’aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive per la prestazione di beni e servizi, ma non dà luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, né ad un loro rigido collegamento strutturale…” (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, Sent. n. 3097/2016; C.d.S., Sez. V, Sent. n. 569/2013).

Pertanto e conseguentemente, solo i consorzi stabili si caratterizzano per una struttura imprenditoriale distinta da quella delle imprese consorziate, per il possesso della personalità giuridica e, quindi, di una soggettività di diritto autonoma.

Ciò nondimeno, il rapporto tra il consorzio e le imprese consorziate risulta essere, sul piano tecnico giuridico, di natura “organica”, in maniera tale che l’attività realizzata dalla singola consorziata è direttamente imputabile al consorzio e le eventuali responsabilità verso la committente ricadono sullo stesso.

È stato osservato come il consorzio stabile “…ha una durata e una composizione consortile minima prefissata e, soprattutto, è caratterizzato dalla presenza di una comune impresa effettivamente costituita…che svolge una serie di attività permanenti nel tempo e certamente non legate al singolo appalto…” (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, Sent. n. 138/2016, C.d.S., Sez. VI, Sent. n. 4703/2015).

I Giudici hanno poi ricordato la natura dell’R.T.I.

Ciò premesso, il raggruppamento temporaneo di imprese viene tipicamente qualificato, quanto alla sua natura giuridica, come un accordo negoziale riconducibile al mandato con rappresentanza, in base al quale più parti effettuano il conferimento di un mandato collettivo irrevocabile ad un soggetto terzo, prescelto come capogruppo, che dovrà agire in nome dei mandanti per effettuare un’offerta congiunta.

e le relative conseguenze

La connotazione in termini di mera aggregazione di scopo sulla base di un accordo di cooperazione implica, quindi, che la costituzione del R.T.I. non dia luogo ad un entità giuridica nuova con un proprio autonomo patrimonio distinto dalle imprese che la compongono, in quanto ciascuna impresa riunita non svolge attività in comune, ma, nell’ambito della propria parte di lavori, agisce autonomamente e intrattiene direttamente i propri rapporti con i terzi, come ad esempio nei confronti degli istituti di credito, dei fornitori o del personale, di fronte ai quali risponde singolarmente senza impegnare la responsabilità delle altre imprese costituenti la riunione.

Il raggruppamento di imprese, anche per costante e risalente giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. V, Sent. n. 801/2000) non ha soggettività giuridica unitaria, in quanto ciascuna impresa, pur operando all’interno della riunione, si presenta munita della propria esperienza, dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari, delle proprie metodologie applicative e di specifiche condizioni personali di affidabilità.

Tutto ciò premesso, il Collegio ha quindi dedotto che

Alle medesime conclusioni non può che giungersi se l’associazione temporanea risulti costituita da professionisti che, in tal caso, si troverebbero a svolgere autonomamente la propria attività nell’unitario quadro di una organizzazione comune, che lascia di per sé del tutto intatte le connotazioni personali degli apporti professionali di ciascun singolo componente.

con la conseguenza che

nell’offerta proposta nell’ambito della gara in esame, ciascun professionista avrebbe dovuto firmare e sottoscrivere autonomamente la stessa, con particolare riguardo agli elaborati tecnici della medesima, per di più trattandosi di un Raggruppamento di imprese per le quali il mandato non era ancora stato conferito (c.d. costituendo).

Il T.A.R. ha infatti specificato che

Va ancora una volta rimarcato che l’elemento della singola e autonoma sottoscrizione da parte dei singoli professionisti, risulta essere determinante nei raggruppamenti costituendi e la sua eventuale mancanza integra una ipotesi di causa di esclusione dalla procedura competitiva: “in caso di offerta presentata da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito – essa deve, a pena di esclusione, essere sottoscritta da tutti i componenti del costituendo RTI…la sottoscrizione dell’offerta di gara si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sent. 917/2014 e Sent. n. 727/2013, nonché C.d.S. Sez. V, Sent. n. 2317/2012; Sent. n. 528/2011 e Sent. n. 5547/2008).

Più di recente lo stesso Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire che “la riconducibilità dell’offerta … a tutti i professionisti … non può essere desunta dal fatto che nella busta contenente la domanda di partecipazione fossero inserite le dichiarazioni dei requisiti generali di tutti e otto gli associati, atteso che la sottoscrizione della domanda si configura come elemento infungibile, costituendo l’unica modalità attraverso cui il concorrente ne assume la paternità con le conseguenti responsabilità nei confronti della stazione appaltante” (C.d.S., Sez. V, Sent. 5488/2016).

Oltre alla giurisprudenza amministrativa, il T.A.R. ha svolto anche la necessaria ricostruzione sistematica, specificando che

A controprova di quanto sin qui evidenziato, tale ricostruzione si integra compiutamente con la disposizione di cui all’art. 48, c. 5, del D.Lgs. n. 50/2016 in tema di responsabilità solidale nei confronti della Stazione Appaltante.

Peraltro, a conclusioni non dissimili si arrivava sotto la vigenza del precedente Codice dei Contratti Pubblici.

Invero, l’art. 90, c. 1, lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006, con disposizioni riprese mutatis mutandis dall’attuale Codice, disciplinava in modo del tutto conforme le associazioni tra professionisti alle quali era possibile affidare prestazioni ed incarichi.

Con il parere 15 novembre 2007 n. 106, l’AVCP aveva ritenuto che, in tali tipi di raggruppamenti, il rapporto che intercorre tra i liberi professionisti non è di tipo societario, in quanto, nell’esercizio collettivo della professione intellettuale, ciascun professionista è e resta unico titolare dell’attività espletata, che non può essere in alcun modo imputata a soggetto diverso e che, conseguentemente non tollera ambiguità nell’attribuzione dei riconnessi esiti.

Di modo che la partecipazione ad una selezione pubblica da parte di uno studio associato comporta l’onere della sottoscrizione della domanda di partecipazione e dei relativi allegati da parte di tutti i professionisti, in quanto non si ha mai, in simili casi, esercizio in comune di un’attività professionale, ma semplice collegamento funzionale di attività che restano a tutti gli effetti personali ed individuali, in perfetta coerenza con le relative responsabilità.

Concludendo per cui

Tali considerazioni si impongono a fortiori in ipotesi, quale quella di cui al caso di specie, ove trattasi di un raggruppamento c.d. orizzontale.

(T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, sentenza n. 1420 pubblicata il 5 novembre 2018)