Subappalto, controllo e offerte concertate

La decisione riportata si è espressa circa la rilevanza, ai fini espulsivi, del controllo, da parte di un concorrente, su un’impresa indicata anche da un altro concorrente come possibile subappaltatore.

Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto ricordato il dato normativo

Per espressa previsione della norma (art. 80, comma 5, lett. m) cit.), come costantemente interpretata dalla giurisprudenza, la situazione di controllo o relazione rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c. comporta l’esclusione dalla gara soltanto ove le offerte dei concorrenti risultino imputabili ad un unico centro decisionale.

Come affermato in giurisprudenza, infatti,

L’imputabilità deve essere provata in concreto, fondando il giudizio “su rigorosi, obiettivi e comprovati elementi” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16.1.2017, n. 169); elementi -precisi e concordanti- che devono essere tali “da ingenerare il pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 8.4.2014, n. 1668).

I Giudici hanno quindi rilevato che

Ebbene, nel caso di specie, la ricorrente si è limitata a dedurre una situazione di controllo tra una subappaltatrice indicata da due concorrenti e uno di essi ma non ha fornito alcuna allegazione per dimostrare che le offerte del R.T.I. […] e di […] siano il frutto della decisione di un unico centro di coordinamento.

e che

L’intera prospettazione ruota invero intorno al rapporto tra la subappaltatrice […] e uno dei due concorrenti […] ma non è supportata da alcun elemento di contatto tra la stessa comune subappaltatrice e […];

Per l’effetto il T.A.R. ha chiarito

non si ritiene che l’indicazione della stessa ditta subappaltatrice da parte di due concorrenti sia, in sé, indice di condivisione delle offerte, né di violazione della loro indipendenza (Consiglio di Stato, sez. III, 17.4.2018, n. 2317).

aggiungendo che

Tanto più che –ai sensi e per gli effetti dell’art. 105 comma 12 d.lgs. 50/2016- il concorrente può sostituire i subappaltatori che risultino privi dei requisiti generali; e tale sostituzione potrebbe risultare perfino superflua nel caso in cui sia stata indicata una terna di subappaltatori […] e almeno un altro di essi risulti in possesso dei requisiti per eseguire la prestazione da subappaltare

Stabilendo quanto segue

In conclusione, non può condividersi la tesi della ricorrente secondo cui, ai sensi dell’art. 80 comma 5° del d.lgs. n. 50/2016, debba essere disposta nella fattispecie l’esclusione di entrambi gli operatori economici per il solo fatto che vi sia una situazione di controllo rilevante ex art. 2356 c.c. da parte del subappaltatore indicato da entrambi i concorrenti rispetto ad uno dei due, in assenza di una plausibile dimostrazione dell’esistenza di un unico centro di imputazione decisionale.

(T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, sent. n. 230 pubblicata il 12 febbraio 2019)

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