“I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:
a) tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto.” – art. 105, co. 4, D.lgs. 50/2016
Uno dei temi ad aver suscitato maggiore interesse – e polemiche – dopo l’approvazione, il 3 marzo scorso, da parte del Consiglio dei Ministri, dello schema di decreto contenente il nuovo Codice è stato quello della “liberalizzazione” del subappalto.
Le attenzioni degli operatori si sono concentrate tutte sulla mancata previsione, extra delega comunitaria, nel testo approvato dal Governo in prima lettura, del “tetto” massimo del 30{762847985c7c6f4b77af472e9a7a81d0e2f691b9e16681b9c949c66471270426} per il ricorso al subappalto. Secondo la prima versione del nuovo Codice, infatti, almeno in linea teorica – vista la non cedibilità del contratto, a pena di nullità (sic!) –, dopo l’aggiudicazione sarebbe stato possibile subappaltare all’esterno anche il 100{762847985c7c6f4b77af472e9a7a81d0e2f691b9e16681b9c949c66471270426} dell’opera.
L’art. 105 del D.lgs. 50/2016 ha poi ripristinato il limite massimo del 30{762847985c7c6f4b77af472e9a7a81d0e2f691b9e16681b9c949c66471270426} ma la battaglia combattuta – nelle more dell’approvazione del testo definitivo del nuovo Codice – contro la “liberalizzazione” del subappalto ha fatto perdere di vista il punto nevralgico del nuovo subappalto.
Il quarto comma dell’art. 105, D.lgs. 50/2016, tra le condizioni per il ricorso al subappalto, include la previsione espressa della facoltà di subappalto nel bando di gara.
Trattasi di una svolta radicale rispetto alla normativa previgente.
Il vecchio Codice (cfr. art. 118, co. 2, D.lgs. 163/2006) prevedeva, infatti, che la stazione appaltante fosse “tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara … per i lavori, la categoria prevalente … nonché le ulteriori categorie…” dopodiché il DPR 207/2010 indicava le lavorazioni subappaltabili, senza che, pertanto, la stazione appaltante potesse scegliere se consentire o meno il subappalto.
Oggi, invece, la decisione se consentire il subappalto e, in caso affermativo, per quali categorie di lavori, sembra rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
Quanto poi alle altre condizioni richieste dal nuovo Codice per il ricorso al subappalto, due erano già previste dal D.lgs. 163/2006 e una, invece, rappresenta una “novità”.
Tali condizioni – ulteriori rispetto alla citata previsione espressa della facoltà di subappalto nel bando di gara – sono:
- l’indicazione già in sede di offerta dei lavori/servizi/forniture che si intendono subappaltare (cfr. art. 105, co. 4, lett. b), D.lgs. 50/2016, corrispondente al previgente art. 118, co. 2, n. 1), D.lgs. 163/2006);
- la dimostrazione, da parte del concorrente – e salva verifica da parte della stazione appaltante, secondo l’art. 105, co. 12, D.lgs. 50/2016 – dell’insussistenza, in capo al subappaltatore, di motivi di esclusione (cfr. art. 105, co. 4, lett. c), D.lgs. 50/2016, corrispondente al previgente art. 118, co. 2, n. 3), D.lgs. 163/2006);
- in caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione, l’indicazione di una terna di subappaltatori (cfr. art. 105, co. 6, D.lgs. 50/2016). Novità, quest’ultima, introdotta dalla Riforma e di non facile comprensione, oltre che foriera di problemi operativi in fase esecutiva qualora i subappaltatori indicati non dovessero più poter assumere tale ruolo.
In ogni caso, si attendono le linee guida dell’ANAC sul subappalto, istituto non ancora affrontato nei sette documenti finora posti in consultazione dall’Autorità.
