Tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio

Quando fu introdotto il comma 1-bis dell’art. 46 del Codice previgente, il principio di tassatività delle cause di esclusione fu accolto con un generale favore in quanto avrebbe ridotto, da un lato, la discrezionalità delle Stazioni Appaltanti nelle esclusioni di concorrenti (fino allora motivate da valutazioni formali più che sostanziali) e, dall’altro, il conseguente contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici, nonché avrebbe dato maggiore concretezza ai principi della concorrenza e della massima partecipazione.

Infatti, secondo l’art. 46, comma 1-bis, del vecchio Codice, l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara poteva avvenire solo in presenza dei seguenti presupposti:

  1. mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di attuazione) e da altre disposizioni di legge vigenti;
  2. incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
  3. non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che fosse stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Di conseguenza, alle Stazioni Appaltanti non era consentito inserire nei bandi e nelle lettere invito ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, che in ogni caso sarebbero state nulle. E, per “sanare” quelle partecipazioni pur affette da mancanze, incompletezze o irregolarità ma non riconducibili alle suddette cause di esclusione, il vecchio Codice aveva rafforzato il soccorso istruttorio, affiancando a quello ordinario del comma 1 dell’art. 46, quello c.d. a pagamento del comma 2-bis dell’art. 38.

Nel Nuovo Codice, il principio di tassatività delle cause di esclusione è riproposto, in termini più semplificati, nell’art. 83, comma 8, secondo periodo il quale recita:

“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle

Quanto alla disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9,  il Legislatore avrebbe potuto chiarire meglio quali fossero quelle carenze della documentazione che, ai sensi dell’ultimo periodo del suddetto comma, si configurano quali irregolarità essenziali non sanabili (se non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione stessa).

Dalla genericità della norma, pertanto, potrebbe rifiorire quella discrezionalità delle Stazioni Appaltanti, a cui il Codice previgente aveva posto un chiaro limite.

D’altronde, la stessa formulazione del nuovo soccorso istruttorio (utilizzabile nei casi di mancanza, incompletezza e irregolarità degli elementi della domanda e del DGUE), ci pone inevitabilmente di fronte all’interrogativo sulla regolarizzabilità o meno di carenze documentali quali, ad esempio, la mancata produzione della garanzia provvisoria che, ai sensi dell’art. 93, afferisce all’offerta.

La parola, quindi, alla giurisprudenza che, probabilmente, con le sue pronunce, sopperirà ancora una volta alle lacune ed alle incertezze di una normativa che si è lasciata sfuggire l’occasione di meglio disciplinare fattispecie ed istituti che già avevano messo a dura prova l’univoca applicazione del Codice 163.

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