Una recente pronuncia di prime cure torna sull’annosa questione del termine ad quem, per l’operatore, per proporre istanza di accesso agli atti di gara.
I fatti muovono dal ricorso presentato da un operatore che, posizionatosi al secondo posto in graduatoria, riferisce di aver ottenuto i documenti di gara solo 4 mesi dopo la disposta aggiudicazione (oggetto d’impugnazione).
Viene sollevata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, visto il lasso di tempo passato tra l’atto di aggiudicazione e la relativa impugnazione (c.ca 4 mesi).
Il Collegio ricorda come a fronte del contrasto giurisprudenziale in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione ex art. 120 c.p.a. l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 12/20, ha stabilito, anche tenendo conto delle statuizioni della Corte di Giustizia sull’effettività della tutela in materia di contratti pubblici,
1) che sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati,
2) che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la “dilazione temporale” per la proposizione del ricorso quando i motivi conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta,
3) che, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.
E’ stato, ancora, precisato dal Consiglio di Stato in sede Plenaria che,
pur a fronte della mancata riproposizione di un termine per esercitare il diritto di accesso nelle procedure di gara previsto nel codice del 2006 all’art. 79 comma 5 quater in 10 giorni, l’individuazione del dies a quo per l’impugnazione continua a dipendere non solo dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, ma anche dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, impresa in ciò tenuta alla regola della diligenza.
Il Collegio osserva che l’attenta lettura della sentenza n. 12/2020 (v. punti 19, 22 e 27) porta a comprendere che
il Consiglio di Stato abbia ricavato il termine entro il quale l’impresa è tenuta proporre istanza di accesso, in quanto incidente sul termine di decadenza dell’art. 120 c.p.a., in quello di quindici giorni, analogicamente estendendo il termine previsto dall’art. 76, comma 2 nuovo c.c.p. per la p.a. per far accedere a quello ad quem per l’operatore per avanzare l’istanza di accesso per identità di ratio.
Tale limite temporale, pur a fronte dell’abrogazione dell’art. 79 co. 5 quater d.lgs. n. 163/2006, hanno osservato diverse pronunce, risulta imprescindibile per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione (consapevoli o meno) dell’operatore economico con inaccettabili conseguenze di incertezza sulla stabilità degli atti della procedura di evidenza pubblica e di conseguenza sui tempi del contratto.
Ai fini di cui sopra, non si può, altresì, dimenticare il meticoloso coordinamento legislativo disciplinato (anzitutto) con la stand still (oltre che con le modalità/tempistiche delle comunicazioni imposte alla S.A., con l’abolizione nella materia dei contratti del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con la previsione della notifica del ricorso anche alla P.a. presso la sede) tra tempi del processo e tempi di conclusione del contratto, tempo finale questo il cui rigore è stato ribadito con la novella dell’art. 32 c.c.p. da parte del decreto semplificazioni (d.l. n. 76/2020).
In conclusione il ricorso viene dichiarato irricevibile poiché la ricorrente aveva proposto accesso il 21.3.2020 e dunque oltre il termine di 15 giorni decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione avvenuta il 13.2.2020, termine cadente il 28.2.20 antecedente alle sospensioni processuali per il Covid (a decorrere dall’8.3.2020 ex art. 83 d.l. n. 18/2020) mentre nessuna prova vi è dell’inoltro della menzionata precedente istanza del 25.2 neppure citata nel notificato ricorso ex art. 116 c.p.a.
Leggi Tar Catanzaro, sez. I, 22 febbraio 2021, n. 359 – Pres. Pennetti, Est. Goggiamani
